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“冰墩墩”咋没“权利用尽”?
发稿时间: 2022-02-15 10:02

“冰墩墩”火了,有钱也不好买。天猫奥林匹克官方旗舰店基本没现货。如果到线下特许商品店排长队,也得碰运气,有些店已经提示“无货”、“不要排队”。如果预约,也要一两个月后才能到手。网上有人以近2000块的高价转售“冰墩墩”,不一定是真的,甚至连假的都不一定。有人收到转账以后就失联了,这种是诈骗。


为啥一般的玩具店、体育用品店、商场、超市买不到“冰墩墩”,为啥一般的电商平台买不到“冰墩墩”?外行看热闹,内行看门道。“一墩难求”的背后,是一个深刻的知识产权法问题——奥林匹克标志的权利用尽问题。


“冰墩墩”作了教科书式的、立体化知识产权布局,登记了版权,注册了商标,申请了外观设计,受著作权法、商标法、专利法的保护。如果仅在传统知识产权法下分析问题,无论著作权法、商标法、专利法,都承认权利用尽。


权利用尽(ExhaustionDoctrine)又称权利穷尽、权利穷竭、权利耗尽,是指知识产权权利人一旦将其商品投入市场,首次销售之后即告权利用尽,再无权控制该商品的后续流转。只要销售的是正品,无论何人、在何地、以何种价格销售该商品,均属经营自由,无须再次取得知识产权权利人的许可。这一方面是尊重各环节经销商的物权和经营自由,另一方面是为了促进商品流通和贸易。司法实践中,有些知识产权权利人因此败诉,甚至遭遇行政处罚,比如:


1、“维多利亚的秘密”案:原告维多利亚的秘密公司在中国注册了多个“维多利亚的秘密”、“VICTORIA’S SECRET”商标。原告指控被告锦天公司未经授权对外销售维多利亚的秘密品牌内衣侵犯商标权。上海二中院认为:被告销售的商品是从原告的母公司处购买并通过正规渠道进口的正牌商品,被告向零售商销售被控侵权商品的行为不构成侵害原告的注册商标专用权


2、“独家代理销售权”案:原告和必康公司与美国新世界医疗公司签订独家代理合同,取得了在中国大陆地区独家代理销售该公司FP7和FP8的青光眼引流阀产品的权利。被告欣明仁公司在中国大陆地区销售上述产品,原告指控被告侵犯“独家代理销售权”,构成不正当竞争。北京市朝阳区法院认为:和必康公司从美国新世界医疗公司获得的独家销售权,本质上是一种通过合同取得的权利。该独家销售权仅仅调整和必康公司和美国新世界公司之间法律关系,不具有对抗第三人的法律效力。和必康公司尽管在中国大陆地区具有销售FP7/FP8型号青光眼引流阀的独家销售权,但不能以此对抗欣明仁公司的销售行为,和必康公司指控欣明仁公司不正当竞争,没有法律依据


3、“公牛”垄断行政处罚案:公牛集团股份有限公司制定含有固定产品转售价格、限定最低转售价格内容的文件,一旦发现经销商窜货、低于最低价格销售等违反其价格政策行为,即以扣分、收取违约金(扣除经销商返利或者保证金等)、取缔经销资格等方式对经销商予以惩处。浙江省市场监督管理局认为:公牛违反了《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格”的规定,构成与交易相对人达成并实施垄断协议的行为,处2020年度中国境内销售额98.27亿元3%的罚款,计2.9481亿元


由此可见,在传统知识产权法下,如果经销商销售的是正品,知识产权权利人无权限制经销商。如果仅仅依据著作权法、商标法、专利法,任何人都有权在任何渠道销售“冰墩墩”,只要保证是正品就够了。


但是,“权利用尽”是传统知识产权法的原则,奥林匹克标志是新型知识产权,“权利用尽”并不适用于奥林匹克标志。依据《奥林匹克标志保护条例》、《特殊标志管理条例》等特别法的规定,“冰墩墩”的权利几乎“用之不尽”。


首先,冰墩墩”不是含有奥林匹克标志,冰墩墩”本身就是奥林匹克标志。根据《奥林匹克标志保护条例》第二条第(五)项的规定,在中国境内举办的奥林匹克运动会的吉祥物,属于奥林匹克标志


其次,奥林匹克标志的禁用权范围是“为商业目的使用”,大于传统知识产权的禁用权范围。著作权法、商标法、专利法都是以有限列举的方式规定侵权行为,但《奥林匹克标志保护条例》不仅以列举方式规定侵权行为,而且以兜底方式直接将“为商业目的使用”规定为侵权行为。《奥林匹克标志保护条例》第四条第二款规定:未经奥林匹克标志权利人许可,任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志


再次,《奥林匹克标志保护条例》明确将未经许可的销售列为违法行为。根据《奥林匹克标志保护条例》第五条的规定,销售含有奥林匹克标志的商品、销售奥林匹克标志属于“为商业目的使用”。相比之下,《商标法》第五十七条仅将销售侵犯注册商标专用权的商品的作为侵权行为,未将销售正牌商品作为侵权行为。


复次,未经许可从海淘网站等渠道进口“冰墩墩”,无论真假,都是侵权行为。在传统知识产权法如商标法领域,中国司法实践历来坚持权利国际穷尽的原则,将平行进口认定为不侵权行为。但是,根据《奥林匹克标志保护条例》第五条的规定,进口含有奥林匹克标志的商品属于“为商业目的使用”。


又次,以积分兑换、积攒赠送、发放赠品等方式向用户提供“冰墩墩”,也是侵权行为。这些行为具有明显的商业目的,本质上属于或者类似销售行为。根据《奥林匹克标志保护条例》第五条的规定,将奥林匹克标志用于服务项目中,用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中,其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为,都属于“为商业目的使用”

最后,以“加油”、“助威”、“喝彩”等方式在商业宣传中使用“冰墩墩”形象进行隐性营销,也可能构成不正当竞争行为。《奥林匹克标志保护条例》第六条规定:除本条例第五条规定外,利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动,足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理


综上,“权利用尽”原则仅适用于传统知识产权领域,不适用于奥林匹克标志。在《奥林匹克标志保护条例》等强力保护之下,依据特别法优于一般法的原则,“冰墩墩”的权利几乎“用之不尽”。如果未经许可,转售、海淘、兑换、奖励、赠送(商业活动中)均属侵权行为,务必小心。


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